一、非法证据排除规则概述
(一) 我国确立“非法证据排除规则”的历史沿革
与国外非法证据排除规则的成熟相比，我国的非法证据排除规则从一个模糊概念到正式明确提出，经历了一个从无到有、逐步完善的过程，如今才刚刚开始进入热烈探讨的时期。
1979年，我国《刑事诉讼法》正式开始实施，当时还没有非法证据的概念，更没有非法证据排除规则。
1996年，《刑事诉讼法》第43条第一次明文否定了非法取证行为，但是，虽然有明确的条款，却没有规定对于违反法定程序所获得的非法证据究竟应该如何排除，使得非法证据排除规则沦为空洞的条文，实践中，刑讯逼供等违法取证现象并没有得到改善。
1998年，《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条界定了“非法证据”的内涵，明确了“非法证据”的范围及其法律后果，但由于缺乏排除非法证据的具体操作程序，该规定在实践中被束之高阁。
2010年5月30日，两高三部联合发布了《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》(以下合称“两个证据规定”)，两个证据规定的颁布，标志着系统化的非法证据排除规则正式确立。其强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题作了具体规范。
2012年修改的新刑事诉讼法大量吸收了上述规定的内容，其后的刑事诉讼司法解释，更加明确、细化了非法证据排除规则的相关程序性规定，可操作性得到了提高。
（二）非法证据排除规则的内涵和意义
1、非法证据排除规则的概念
非法证据，即为合法证据的对称，简言之，就是指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。而非法证据排除规则，则是指经由非法程序或手段取得的证据，不得被法庭采纳为定案根据的规则。
随着国家法治建设和刑事司法制度改革的进展，一个证据能否在法庭上提出并被采纳，面临越来越多的要求和限制，法律对证据转化为定案根据的条件和资格的要求愈发严格。证据是诉讼的基石，其只当具有“三性”时，才能作为有效的证据，起到证明案件事实的作用。“三性”即为真实性、合法性和关联性。非法证据排除规则将证据的合法性的考虑优先度排到真实性和关联性的前面，即只有当一个证据是合法取得的，才能够再去考虑其真实性和关联性。比如，侦查人员通过刑讯逼供获得的口供有部分是真实、可靠的，但由于其取证手段违法，则导致口供丧失了合法性，应当被排除，此时即不必再去考虑真实性和关联性。只有一个证据合法有效才涉及到证据的第二方面即证明力问题，即证据是否真实、可靠，是否与案件事实有关联。合法性是一个证据成为定案根据的基础，非法证据排除规则其主旨正是对证据的合法性进行规范。
2、非法证据排除规则的意义
修改后的非法证据排除规则排除以非法方法收集的证据，有效遏制诸如刑讯逼供等侦查人员非法取证行为，能够最大限度地使无辜者不必因为难以承受的酷刑而受冤屈，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，加强了刑事诉讼程序中的人权保障，实现了刑事诉讼中的程序公正。
第一，有利于制止和纠正司法工作人员的非法取证行为。非法证据的排除，是对司法机关非法调查取证工作的否定和谴责。适用非法证据排除规则，有利于当事人对司法机关的监督，当司法机关采取非法手段调查收集证据时，当事人有权拒绝，并可在以后诉讼程序中要求其排除，从而督促司法机关依法办案。
第二，可以有效防止冤假错案的发生。修改后的非法证据排除规则可以诉讼中的纠正违法行为，防止或减少冤假错案的发生。办案人员的违法取证行为是造成冤假错案的重要原因之一，适用非法证据排除规则，可以保证言词证据的自愿性，从而确保定罪处罚的准确性。
二、非法证据排除规则的基本内容
随着“两个证据规定”、《刑诉法》以及两高的相关司法解释等的相继出台，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。本文尝试从谁可以提出排除、谁负举证责任、哪些证据应当被排除、具体的排除程序和未能被排除时的救济途径，五个方面来解读非法证据排除规则的“真容”。
（一）谁可以提出排除，即提起非法证据排除审查的主体范围问题。根据刑事诉讼法及司法解释规定，非法证据排除规则采用职权启动与诉权启动相结合的模式。具体来说，司法机关可以主动启动非法证据调查，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。因此，侦查机关、检察机关和审判机关均为法定的非法证据排除的机关，同时在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，这一做法可以使我们在案件进入审判阶段之前尽早地将非法证据排除到诉讼程序之外，一方面使无辜涉诉者早日摆脱诉累，另一方面也可以节省司法资源和提高司法效率。
同时当事人及其辩护人、诉讼代理人可以向人民检察院控告、举报侦查人员的非法取证行为，在法庭审理中，其可以向人民法院申请排除非法证据。而在刑事诉讼中，当事人包括被告人和被害人，因此，我国非法证据排除调查的启动主体包括被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理、人民检察院和人民法院。
（二）谁负举证责任。法律规定“对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。公诉人通过出示、宣读询问笔录或者其他证据，有针对性地播放询问过程地录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”我国法律同时也明确了辩方申请排除相关证据的，应当承担初步证明责任，提供相关线索或者材料。线索即是可说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等，材料是可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。之所以规定提出申请者应当提供线索或者材料，一方面是因为当事人是非法取证的亲历者，有条件向法庭提供有关线索或者材料以便进行调查，另一方面可以防止辩方滥用非法证据排除请求权，随意提出申请，干扰庭审的正常进行。
（三）哪些证据应当被排除，即非法证据排除的范围。修改后的刑诉法规定，应当排除的非法证据包括采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，因收集不符合法定程序、可能严重影响司法公证而应当予以补正或作出合理解释却不能补正或作出合理解释的瑕疵证据(物证、书证)。
非法证据排除的范围包括五类:(1)犯罪嫌疑人、被告人供述;(2)证人证言;(3)被害人陈述;(4)物证;(5)书证。在这五类证据中，其中前三类为言词证据，后二类为实物证据。
（四）具体怎样排除，即调查程序和处理程序。刑诉规则第七十条规定：“人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实：（一）讯问犯罪嫌疑人；（二）询问办案人员；（三）询问在场人员及证人；（四）听取辩护律师意见；（五）调取讯问笔录、讯问录音、录像；（六）调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；（七）进行伤情、病情检查或者鉴定；（八）其他调查核实方式。
对于侦查人员非法收集证据的行为线索进行调查后的处理，法律规定了两种情形：一是对于经过查证后，确存在着以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向公安机关或者检察院的有关侦查人员提出纠正意见。二是对于侦查人员以非法方法收集证据，构成刑法规定的刑讯逼供、暴力取证、滥用职权、询私舞弊等犯罪的，人民检察院应当依法立案侦查，追究有关人员的刑事责任。
（五）谁来监督，即当事人非法证据排除的救济途径。最高法以司法解释的形式规定了被告人对于非法证据的上诉权。列举了以下三种可以进入二审程序的清形:一、法院对当事人排除非法证据的申请没有进行审查，且以该证据作为定案根据的;二、人民检察院或者被告人、自诉人不服法院作出的有关证据收集合法性的调查结论;三、在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。
但是在审查起诉阶段，对于侦查机关移送的证据，检察机关对于其中的非法证据应当排除而没有排除，或者不应当排除而排除了的，当事人和侦查机关的救济途径均没有法律做以规定。
三、审查起诉阶段适用排除非法证据规则存在的困难
“两个证据规定”的出台，让一直呼唤确立非法证据排除的理论界看到了希望的曙光，而《刑诉法》的修改、《刑诉规则》的配套更是使检察机关在审查起诉阶段运行非法证据排除变得有章可循。但在审查起诉阶段，对于非法证据排除的实践中还存在一些与立法规定相脱节的地方，作为一名基层检察工作人员，笔者本身就对此在司法实践中的运行带着较大的疑惑，通过对笔者所在的湖北省M市基层检察院的实证调查，虽不具有普适性，但的确能在一定程度上反映了解公诉实务部门对审查起诉阶段运行非法证据排除规则问题和困难所在。
（一）对运行的态度消极
笔者对“两个证据规定”实施己近五年的时间里，M市检察机关公诉部门所办理案件的统计，发现在2010年7月至2012年12月所审结的500余件刑事案件中，在审查起诉阶段涉及非法证据排除的仅 余件，约占案件比例的 %,这其中包括了启动非法证据核实程序后排除和未排除的两种情况，而在审查起诉阶段真正被排除非法证据的案例不足件，不到案件比例的 %。2013年修改后的《刑诉法》正式实施以来至2015年5月，审结的400余件刑事案件中，在审查起诉阶段涉及非法证据排除的仅件，核实后被排除的系 件，占案件总数比例的 %，通过数据分析可以看出，虽然在新《刑诉法》正式实施以后，M市检察机关审查起诉阶段涉及非法证据排除的案件相较于2010年7月至2012年12月的占案件总比将近是 ，说明新刑诉法实施后司法实践中非法证据排除提出的是越来越多，但启动非法证据排除程序后最终被确认为非法证据的案件数占案件总比上升的幅度却是极其微小的。在笔者调查的8位公诉人中，大多数不会在审查起诉阶段会询问犯罪嫌疑人是否受到违法取证，而只是由于犯罪嫌疑人或其辩护人的申诉才进行调查核实。对非法证据排除在审查起诉阶段适用的可行性被访问的公诉人大部分持谨慎态度，均认为有待于实践的进一步检验或者可行性较小。这在一定程度上说明了基层公诉人对于审查起诉阶段运行非法证据排除规则并不是很积极，多持观望态度。
由于现刑事诉讼制度在非法证据排除规则的规定上，对检察机关提出了比较高的要求，因此作为负有非法证据排除权的检察机关都应当根据规定的要求，加强相关方面的学习，以期实现立法的预期目标，但是根据笔者了解，笔者所在市的10个检察院均未出台实质性的措施来规范明确审查起诉阶段非法证据排除的运行，仅仅要求审查起诉时加大对侦查部门侦查活动的监督检查力度，尤其是对于被告人供述，要求公安机关进一步说明笔录的形成过程，并移送讯问过程的同步录音录像。这在一定程度上也体现了基层公诉部门对审查起诉环节运行非法证据排除规则的消极态度。
（二）对非法证据的界定不清
在调查中发现，基层公诉部门办案人员在不同程度上对非法证据的概念存在认识模糊，在具体认定办案中某一证据是否属于非法证据界定困难。
1、在非法证据含义的认识上，简单将证据的不合法性与非法证据画上等号，仅从“非法证据”的字面意思想当然认为就是不符合证据的合法性要求的证据，无形中将非法证据的范围扩大，未从根本上了解非法证据排除的价值和作用。
2、在非法证据范围的认识上，有小部分基层检察人员还未转变认识，仍然依照1996年《刑诉法》的规定，认为目前刑事诉讼中非法证据排除的全部重心在非法言词证据，而对非法实物证据莫衷一是。
3、在对非法言词证据的认识上，调查中，绝大部分公诉人都认为“刑讯逼供等非法方法”难以界定。诚然，《刑诉规则》第65条给“刑讯逼供”和“其他非法方法”都下了定义，肉体上的痛苦或许通过一般人的感知可以认定，但精神上的痛苦并没有一个可以衡量并量化的标准，实际操作过程中很难辩解。疲劳讯问，车轮战讯问，这些都是不是与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当的行为?另外如何理解“暴力”二字?在最高人民检察院《关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，对于刑讯逼供、暴力取证的立案标准罗列为“以殴打、捆绑、违法使用械具、较长时间冻、饿、晒、烤等手段’，司法实践中的变相刑讯和精神折磨还尚未穷尽。对于《刑诉法》第54条未出现的“引诱、欺骗”如何操作，是否不再排除等等。如在某些自侦案件的办理过程中，侦查机关会采用“擦边”的“侦查战术”，即对嫌疑人先以证人的身份进行调查询问24小时后，再由其他检察院对其重新询问直至取得口供突破后，才正式由办案检察院对其进行传唤，在交付看守所刑拘羁押之前，存在连续讯问的情况，犯罪嫌疑人合理休息时间得不到保障，口供系车轮战下的疲劳讯问所得。针对该情况，公诉办案人员就存在认识上的困惑，以证人的身份先行调查询问，后又被其他办案单位以证人配合调查案件方式询问，再至传唤，单从各个阶段来看询问、传唤均在法定的时间内，形式上的确不存在违法的情况，但从实质上看，这是不是变相连续传唤犯罪嫌疑人，与刑事诉讼的法理精神相悖?另外，怎样才算必要的休息时间，是保证几个小时以上的连续睡眠还是在笔录间隙让其休息，停止讯问即可?这些问题，均是实践中，检察人员把握是否系非法言词证据的难点。
4、在非法实物证据的认识上，如何把握“严重影响司法公正”?如何把握“补正”、“合理解释”需达到的标准?对于一些非法实物证据，在取证程序上属于实质性的瑕疵，无法再通过补正而补救，侦查机关后续采用了情况说明的方法予以了解释，虽然在现有的环境下，这些证据最终被采信为据以定案的证据，案件以定罪判刑告终，但侦查机关的解释是否真正达到了“合理解释”的标准，似乎无人能给出准确的标准。
上述对非法证据界定不清的情形并非孤例，有相当一部分问题是普遍存在的，非法证据的界定本身的确是一个复杂的理论问题，如果不对其内涵和外延进行合理的界定，势必会造成司法实践中的混淆，进而影响证据的采信。
（三）对瑕疵证据进行补正与解释的程序混乱、方式单一
由于现行法律规定与司法解释中，对于瑕疵证据解释与补正程序设置粗糙而缺乏可操作性，实践中的具体适用就显得无所适从。实践中，检察机关公诉部门对于案件中的瑕疵证据倾向于补正，做法也较为多样:对于有残缺因素的瑕疵证据，一般采取直接补充方法;对于有违法痕迹不方便改正的，一般要求侦查机关重新制作。另外，还存在这样的情况，公诉机关和法院均是瑕疵证据解释与补正程序的启动主体，却演变为谁发现谁审查，哪个阶段发现哪个阶段审查，更有甚者，因为操作程序不明确，直接将本可通过补正和合理解释而继续使用的瑕疵证据予以排除。而现有的合理解释的方式亦相当局限，侦查机关大多是通过情况说明的方式提出“系笔误”或“无从查证”加以解释，这些方式既单一且不尽合理。
（四）排除的可操作性缺乏
笔者所在的公诉科2013年以来，所承办案件中提出非法证据排除申请的案件比例大概占到 %，而这其中全部都是由辩方提出的排除非法言词证据的案件，在这些案件中，被告人供述又是被提出排除申请最多的，理由集中于犯罪嫌疑人曾受到刑讯逼供而作出了虚假供述。提出非法实物证据排除申请的案件至今为止是0件。而在审查起诉阶段非法证据被成功排除的案例，却稀缺少见。“两个证据规定”赋予检察机关在审查起诉阶段非法证据排除权至今己近五年，但在司法实践中，公诉人运用规则尚未得心应手，成功的案例也是凤毛麟角，究其原因，莫不是程序缺乏可操作性。
1、发现线索困难。很多案件中，犯罪嫌疑人并不会主动在侦查阶段与审查起诉阶段提出有关非法取证的控告，或者有些提出控告却无法向检察官提供具象的线索，另外一些无伤痕的刑讯逼供也比较多见，再加之并非所有案件都有同步录音录像，侦查人员更不会自证其罪，在审查起诉环节发现非法证据的线索异常困难。
2、调查核实困难。《刑诉规则》第70条为我们列明了检察机关调查核实非法取证行为的具体方法，但在实际操作中却困难重重。在实践中，常用的模式是询问办案人员有关情况要求其出具相关情况说明，调取犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查证明予以核实，要求侦查机关提供相关笔录的同步录音录像。而众所周知，因非法证据生成过程中本身的监督机制的缺失，以上方法并不能达到预期的效果，侦查人员断然不会自证其罪，情况说明永远是斩钉截铁否定侦查阶段有非法取证的行为，因实践中大多数刑讯逼供会以无伤痕的形式出现，所以调取出入所体检表意义不大，另外侦查机关并不提供所有讯问的同步录音录像，经常以办案区电脑内保存时间有限会覆盖等为由，使得在审查起诉阶段无法调取最初讯问笔录的同步录音录像资料。
3、依法排除困难。调查中，大多数公诉人在程序上，一般先会要求犯罪嫌疑人或辩护人提供能够证明违法取证的线索、材料，再通知侦查机关办案人员对此作出说明。检察机关大多会采用“公诉人--犯罪嫌疑人及其辩护人”和“公诉人--侦查人员”的审查方式，这样相对隔绝而非相互质询的方式所带来的弊端就是使得犯罪嫌疑人及其辩护人失去当面质疑侦查机关取证行先合法性的机会，而给侦查机关自证其合法取证创造了条件。但因为在尚未建立具备可操作性的审查起诉阶段非法证据排除机制的无奈现实下，还是只能依靠传统的“行政化”审查方式来判断取舍。显而易见，这种单一、不合理、辩方参与程度极低的审查方式如果在司法实践中仍广泛采用，将严重影响对审查起诉阶段非法证据的准确、及时甄别。
四、审查起诉阶段适用非法证据排除规则需要注意的问题
非法证据排除规则是我国完善证据立法和刑事诉讼制度的客观需要，它的确立和应用将对公诉工作带来巨大的挑战，也将对办案人员的素质提出更高的要求，从司法实践情况看，被告人最可能在取证方式和内容上做文章，因此，要不断改进工作方法、规范取证行为。在审查起诉阶段，对以下几个问题应当引起高度的重视。
（一）讯问笔录。在司法实践中，讯问笔录应当引起我们的重视。如讯问笔录与传唤手续、提押手续是否匹配，是否存在时间、地点、次数上的差异。在有的案件中，提押证记载的提讯次数与讯问笔录记载的提讯次数差异较大。有的案件中，侦查人员是在派出所里给犯罪嫌疑人制作的笔录，却在看守所里签的字。这些不规范的行为虽然没有达到非法证据排除的程度，但却很容易授人以柄。此外，还要注意讯问笔录的长度与制作时间的关系，有的笔录洋洋洒洒写了几十页，时间上记载只用了一个小时;还有的案卷前后笔录雷同，甚至连错别字和标点符号都是一样的，这些低级错误却反映出我们在工作中不负责的态度，但恰恰这些所谓的小事情很容易被辩护律师做文章，使我们的工作处于非常被动的局面。
（二）同步录音录像。根据相关法律规定，讯问职务犯罪嫌疑人必须实行全程同步录音录像。因此，查看讯问录音录像，成为排除非法言词证据的一个重要的方式，也是最客观、最直接的。
针对同步录像可能会出现的问题，我们在实务中要根据具体情况，区别对待。如笔录内容与录像内容不完全一致的，主要是看办案人有意多记、漏记一些关键性的内容，还是因为是在归纳、整理时粗心所致。只要是符合犯罪嫌疑人本意的，或者是一些无关枝节的小错误，一般应视作合理现象。例如在录制时间方面，若仅仅是因为技术原因，视频与笔录有少许的时间不同步，但在讯问前的告知内容、讯问后的阅读、核对、签字等环节若是完整的，即视为合理现象。
因此，侦查机关的同步录音录像应该尽量避免不规范的地方，因为同步录像就像一把“双刃剑”，制作好了有利于案件的指控和认定，制作不好则会适得其反。关于犯罪嫌疑人供述同步录音录像问题的审查，录像前必须明确告知被录像人，其供述将被录音录像并以证据形式予以保存，而犯罪嫌疑人是否表示无异议。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件、检察机关自侦案件，犯罪嫌疑人的供述具有易变性、反复性、脆弱性的特点。审查案件时都应当要求侦查机关提供全程录音或者录像。对社会关注度高、影响大、有可能翻供的案件，也应当要求侦查机关提供全程录音或者录像。
（三）其他需要注意的事项。笔者注意到，在排除非法证据的范围中，未包括鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录以及视听资料、电子数据，如此确定非法证据范围的用意何在，笔者尚未领悟透彻。并且，笔者以为，将非法证据的范围仅限于刑诉法证据种类中的前5项并不妥当，任何证据形式均存在非法取得的可能，鉴定意见如若存在非法情形，诉讼参与人尚可以通过要求重新鉴定、补充鉴定来达到抗辩的目的，但是勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等均是侦查机关作出的，其程序违法的可能性也普遍存在。而视听资料和电子数据作为新兴的证据种类，其收集程序是否合法更是将严重影响到其客观真实性，因此，将这些证据种类未规定在排除非法证据种类之内，将严重削弱非法证据排除规则的效力。
